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自媒体时代，表情包兼具表达与娱乐效果，是网络社交的主流文化元素，表情包也受法律保护，其中有些是不能随意创作和使用，不然表情包就变成了“侵权包”。

成人蘑菇网站近些年，从“葛优躺”到“洪荒之力”，根据名人形象照片或是影视剧照演绎而来的名人形象表情包在社交媒体上屡见不鲜，纠纷也随之而来。既存在名人向表情包作者或是使用者主张侵害其肖像权的情形，也涉及表情包作者向使用者主张侵害其著作权的纠纷。

广州互联网法院法官 戴瑾茹：我们现在还看到一种情况，比如说我使用静态或动态表情包，添加了一些我自己的言语，而这些用语可能会存在一些污名化的现象，那么这种情况它可能就不仅涉及一个肖像权的问题了，它还可能会涉及一个名誉权的侵权。

近日，广州互联网法院就公布了这样一起案件，因为未经授权在公众号中使用了一张表情包图片作为汽车销售推广图片，某汽车销售公司被告上了法庭。

广州互联网法院法官 戴瑾茹：虽然是说原告自己本身就是原权利人本身，他是在网上说有感谢大家使用他的表情包，但是在发表的页面也同时标注了非商业性使用以及禁止演绎。被告是在一个销售汽车的推文当中使用，那明显就是一个商业性使用，并且被告是为了销售这个商品，也对图片进行了一定修改。因此法院是没有采纳被告的抗辩意见，认为被告是构成了侵权，需要赔偿一定的损失。

原告某公司经图片作者授权，获得案涉作品包含信息网络传播权在内的著作财产权。法院认为，被告某公司以公之于众的方式将案涉作品展示在开放性的、不特定的、任何人均可浏览的网络平台上，使公众可以在其选定的时间和地点获得案涉美术作品，侵犯了原告某公司的信息网络传播权。

法官提示，根据名人形象照片或是影视剧照进行独立创作，若创作成果符合著作权法的独创性要求，那么相应的智力成果应当属于著作权法意义上的作品，作者也对该作品享有著作权。但由于该作品既可能涉及名人肖像权，又可能涉及他人著作权或其他权利，故在使用该作品时，应当注意获得相应授权。

广州互联网法院法官 戴瑾茹：本案的图片是源自一张照片，这个照片是一位名人在接受采访时的一个画面。本案当中图片的原作者就是根据这个画面绘制了一张图片，原作者在绘制完图片之后，将图片的著作权是授权给了原告。

我国著作权法第十三条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

表情包当中的一些独创性表达已经形成了一个新的作品，因此它可以受到著作权法保护，但是对它的保护范围仅限于它独创性内容的这一部分。

上面案件中涉及的源自名人照片的表情包图片是否可以随意使用？制作使用表情包如何避免侵权？先进入第一个问题，看看法院的裁决。

广州互联网法院法官 戴瑾茹：著作权法规定的作品是指文学、艺术以及科学领域有独创性，并且能够以一定形式表现的智力成果，它保护的是一种独创性的表达。本案当中原告的图片虽然源自一个名人的照片，但是它并不是原样复制，它的线条很简单，表达很清晰，色彩和构图方面也是具有一定的独创性的，因此是可以认定为一个美术作品。

广州互联网法院法官 戴瑾茹：案涉的表情包，因为它是源自于名人的形象的图案，那么因为它没有得到原图的原作者，包括照片作者的授权，也没有得到名人的授权，因此它本身有可能会涉嫌到侵犯名人的肖像权，同时也可能会侵犯了原摄影者的著作权。但是由于这个图片当中的一些独创性表达已经形成了一个新的作品，它是可以受到著作权法的保护的，但是对它的保护的范围仅限于它的独创性的内容。

在这起案件中，使用者认为该表情包本身涉嫌侵权，表情包作者不享有相应著作权利，这就涉及著作权法中的演绎作品问题。根据著作权法规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品属于演绎作品。那么通过侵权而演绎形成的“作品”能否认定为著作权法保护的作品？

被告诉讼代理人：涉案的作品不属于著作权法意义上的这个作品，因为它是涉嫌到了使用名人的肖像权，所以一个真人素材类的表情包不能够构成著作权法意义上的作品。

法院认为，认定构成作品与否的关键在于是否具有独创性，案涉图片是从名人形象照片演绎而来，是否侵犯他人肖像权利应另行认定，不是判断是否构成作品的直接因素。

法官介绍，实践中，演绎作者未获许可对原作品进行演绎，若不存在法定免责事由，一般属于侵权行为。本案中，案涉表情包图片是在名人形象照片基础上进行的再创作，并非名人形象照片的原样复制，其具有独创性，属于演绎作品。但同时可能涉嫌侵权演绎。

针对被告的抗辩，原告当庭出示了案涉图片的作品登记证书以及原作者的著作权转让协议。被告在庭审中还表示，原作者曾在社交平台上留言感谢网友转发他的表情包图片，因此被告有理由进行合理使用。

根据《中华人民共和国著作权法》的规定，使用他人发表的作品，应当取得著作权人的许可，而未经著作权人许可使用表情包的行为，可能涉及侵犯著作权人的署名权、复制权、信息网络传播权、修改权、改编权等。

厦门某科技公司于是将未经授权在网络上使用这张“洪荒之力”表情包图片作为销售推广文案的广州某汽车公司告到了法院，要求停止侵权并赔偿1万元。在庭审中，广州某汽车公司作为被告辩称，案涉的这张表情包图片取材自一位体育名人的采访照片，并不能构成著作权法保护的作品。

被告诉讼代理人：原来的作者已经在网上留言，说谢谢很多人转我的表情包，等于说他已经同意公众转发他的表情包，已经进入了公众领域，不属于受法律保护的一个知识产权了。